Сделки с заинтересованностью: организационный аспект

Корпоративное законодательство специальным образом регулирует процедуру заключения сделок с заинтересованностью. Как показывает практика, соответствующие нормы вызывают трудности при их применении не только юридического, но организационного характера. Так, проблемным является вопрос информационного обеспечения юридической службы или иных уполномоченных лиц относительно состава акционеров (участников) общества и компаний, входящих с ним в одну группу, состава их органов управления, родственников и пр. С другой стороны, даже при полной осведомленности юриста толкование отдельных положений закона вызывает сложности. 

В соответствии со статьей 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон или Закон об акционерных обществах) квалифицирующим признаком сделки с заинтересованность является определенный субъектный состав. Заинтересованными лицами могут быть:

• физические лица, входящие в органы управления: члены совета директоров общества; генеральный директор общества (управляющей организации) или управляющий; члены правления общества;
• акционеры общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;
• лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания.

Согласно названной статье указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• а также в иных случаях, определенных уставом общества.

Как только в совершении сделки имеется заинтересованность любого из указанных лиц, генеральный директор (единоличный исполнительный орган) обязан вынести ее на рассмотрение совета директоров, который либо принимает решение о ее предварительном одобрении (если этот вопрос находится в компетенции наблюдательного органа), либо созывает общее собрание акционеров для решения данного вопроса. Закон также содержит ряд исключений, когда требования о предварительном одобрении сделки не применяются.

Похожая процедура установлена и в отношении заключения сделок с заинтересованностью в обществе с ограниченной ответственностью (см. ст. 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее Закон об обществах с ограниченной ответственностью). В силу того, что акционерное законодательство по данному вопросу является более проработанным, далее мы будем ссылаться на Закон об акционерных обществах.

В соответствии со статьей 82 Закона лица, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки, обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии общества и аудитора общества информацию:

• о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
• о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
• об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Согласно статье 84 Закона заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной. Отметим, что Закон об обществах с ограниченной ответственностью, обязывая заинтересованных лиц предоставлять соответствующую информацию, аналогичной нормы об их ответственности не содержит.

Как видно, состав информации, предусмотренной в статьей 82 Закона не является достаточным (юриста, выявляющего сделку с заинтересованность, будут интересовать также родственники указанных лиц). Кроме того, Законом хоть и определена ответственность заинтересованных  лиц, но реализация ее на практике затруднительна, в частности, в связи с трудностями в подсчете убытков, включая упущенную выгоду, общества, а также ограниченной платежеспособностью физических лиц, выступающих в качестве истца.

Вместе с тем, в первую очередь «жертвами» несоблюдения установленных законом процедур становятся само общество и его контрагент, так как таким сделки с заинтересованностью могут быть признаны недействительными. Причем в настоящее время законодательство и судебная практика не дают однозначного ответа на вопрос: достаточно ли для оспаривания сделки формальных признаков, связанных с нарушением процедур предварительного одобрения уполномоченными органами управления, или истец должен доказать наличие имущественного интереса (например, факт убытков, причиненных обществу данной сделкой и т.п.). Т.е. даже тогда, когда сделка совершается на рыночных условиях, существует риск признания ее недействительной только по формальным признакам.

Поэтому общество и его акционеры заинтересованы в соблюдении норм Закона о порядке совершении сделок с заинтересованностью, и своевременном их выявлении. Заметим, сделки с заинтересованностью должны быть одобрены до их совершения (п. 1 ст. 83 Закона), в отличии, например, от крупных сделок. Последние могут быть одобрены постфактум, что устранит юридический порок, и сделка перестанет быть оспоримой.

В юридической работе, связанной с выявлением сделок с заинтересованностью, можно выделить несколько составляющих (этапов):

(1) сбор информации о лицах, присутствие которых среди членов органов управления или в составе участников контрагентов акционерного общества является признаком сделки с заинтересованностью (далее – Реестр специальных лиц);

(2) на основании данных Реестра специальных лиц формирование Реестра специальных контрагентов, сделки с которыми будут являться для общества сделками с заинтересованностью;

(3) определение для каждой сделки не только контрагента, но и выгодоприобретателя и посредника (представителя); сопоставление данных из Реестр специальных контрагентов с данными о контрагенте, выгодоприобретателе и посреднике (представителе) по каждой сделке общества.

В том случае, если акционерное общество является компанией холдинга (бизнес-группы), задача по формированию Реестра специальных лиц становится трудновыполнимой, так как зависит от доброй воли значительного  числа лиц. Поэтому внедрение организационных процедур, способствующих реализации статьи 82 Закона, становится насущной проблемой.

Начнем с того, что часть информации формально может стать доступной самому акционерному обществу, а часть – нет. Поэтому мы можем говорить только о надлежащей организации работы по передаче лишь доступных сведений  в юридическую или иную службу общества, ответственную за выявление сделок с заинтересованностью.

Так, представляется трудно выполнимой задачей вычисление акционеров, владеющих 20 и более процентов голосующих акций общества. Действительно, формально общество может ознакомится со списком своих акционеров только перед общим собранием акционеров или в других случаях, когда такой список составляется. Т.е. без доброй воли акционера, который приобрел такой пакет акций, своими силами «вычислить» его и занести в Реестр специальных лиц в ряде случаев просто невозможно (например, если учет прав на акции общества осуществляется в депозитарии).

Однако, как правило, основные акционеры общества не скрывают своего владения, и проблема чаще всего  возникает при определении аффилированных лиц, владеющих 20 и более процентов голосующих акций общества. Действительно, для того, чтобы узнать, являются ли лица аффилированными друг другу, необходимо запросить у них информацию. Однако, у каких акционеров ее запрашивать: у владельцев 25-ти, 10-ти процентного пакета или даже менее? Теоретически, группу аффилированных лиц могут составлять акционеры, владеющие незначительными пакетами, например, семеро лиц, каждое из которых имеет в собственности менее 3-х процентов голосующих акций.

Учитывая то, что законодатель возлагает ответственность за сокрытие соответствующей информации на самих заинтересованных лиц, мы полагаем, в рассматриваемой ситуации необходимо определить разумный уровень добросовестности самого общества в решении поставленной задачи. Можно ограничится запросом информации только у акционеров, владеющих 20 и более процентами  голосующих акций, можно снизить планку до 10-ти процентов с тем, чтобы подстраховаться и самостоятельно вычислить группу аффилированных лиц. Так или иначе, но общество не может быть уверено, что располагает всей информацией о своих основных акционерах, если речь не идет о простейших ЗАО с несколькими учредителями – физическими лицами.

Понятие аффилированного лица отсутствует в акционерном законодательстве, поэтому применение статьи 81 Закона требует использование статьи 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции), в которой дается определение данного термина.

Так, аффилированными лицами юридического лица являются:

• член его Совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

Аффилированными лицами индивидуального предпринимателя являются:

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Обращаем внимание на то, что понятие аффилированного лица законодатель связывает только с предпринимательской деятельностью. Согласно статье 4 Закона о конкуренции у физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, аффилированные лица отсутствуют.

Итак, при формировании Реестра специальных лиц необходимо выполнить следующие действия:

в отношении физических лиц:

(а) определить: генерального директора (генерального директора управляющей компании), членов правления и совета директоров общества, акционеров, владеющих значимым пакетом акций;

(б) запросить у указанных лиц информацию:

- ФИО их супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных с указанием в отношении каждого лица информации о том,  является ли лицо индивидуальным предпринимателем;

- если лицо, предоставляющее информацию, и (или) кто-то из его родственников является индивидуальным предпринимателем, то запрашивается информация об их аффилированных лицах.

в отношении юридических лиц:

(а) определить акционеров, владеющих значимым пакетом акций и лиц, имеющих право давать обществу обязательные для него указания (как правило, к таковым можно отнести управляющую компанию общества, остальные случаи на практике случаются крайне редко);

(б) запросить у указанных лиц информацию об их аффилированных лицах.

Выше были приведены определения аффилированных лиц, в состав которых и для юридических лиц, и для индивидуальных предпринимателей входят лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное лицо.

Заметим, что вычисление лиц из той же группы, является самой сложной задачей при выявлении как сделок с заинтересованностью, так и сделок, подлежащих согласованию с антимонопольным органом. Здесь мы сталкиваемся с той же проблемой, что и при определении группы аффилированных лиц, владеющих 20 и более процентов голосующих акций общества.

Так, например, группу лиц образуют физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Представляется, что выявление сочетаний такого рода возможно только при очень тесном сотрудничестве не только лицами, которые могут признаваться заинтересованными в совершении сделки, но и их родственниками, что практически невозможно.

Поэтому запрос информации об аффилированных лицах, в той части где идет речь о лицах из той же группы лиц, должен быть разумно формализован с тем, чтобы стало возможным выявление очевидных связей. Так, можно ограничиться информацией о всех долях участия в организациях с указанием ФИО членов органов управления последних в отношении юридических лиц и долях участия и должностях в организациях в отношении физических лиц.

Подводя итоги, можно еще раз подчеркнуть, что в соответствии с Законом об акционерных обществах на заинтересованных лиц возложена ответственность за сокрытие информации о том, что они заинтересованы в совершении той или иной сделки. Однако, серьезность юридических последствий нарушения соответствующих процедур (признание сделки недействительной, корпоративных конфликт, потеря репутации в глазах контрагентов и т.п.) такова, что общество должно взять на себя инициативу в организации исполнения требований корпоративного законодательства.

Представляется, что соответствующие усилия должны быть направлены на разработку внутреннего документа, который регламентировал бы вопросы взаимодействия  общества и заинтересованных лиц, определял бы подразделения, ответственные за сбор информации (о специальных лицах и специальных контрагентах) и своевременное выявление сделок с заинтересованностью, содержал бы типовые формы запросов, на которые  должны отвечать заинтересованные лица, и, конечно, регулировал бы порядок одобрения сделок с заинтересованностью компетентными органами управления общества.

Самостоятельной задачей является претворение разработанных процедур в жизнь. В том случае, если речь идет о крупной холдинговой компании или бизнес-группе, имеет смысл разработать специальное программное обеспечение, которое позволяло бы оперативно формировать базы данных и наглядным образом по запросу пользователя (например, юриста) предоставлять информацию о всех связях должностных лиц и участников компаний группы.

Как мы уже упоминали выше сложности в решении вопроса об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, носят не только организационный, но и юридический характер. Проблема приобретает особую актуальность, когда необходимо оказать услуги собственным сотрудникам и (или) акционерам (например, застраховать их имущество) или, с другой стороны, предоставить займ или инвестировать в инструменты, предлагаемые акционерами – банками (инвестиционными компаниями). Как обеспечить оперативность в решении вопросов такого рода, можно ли ограничиться квотами, а не точными суммами сделок, которые заранее не известны? Кроме того, существуют неясности в вопросе разделения компетенции по одобрению сделок между общим собранием акционеров и советом директоров, когда предметом таких сделок являются услуги, а не имущество. Эти и другие вопросы мы рассмотрим в следующей статье, которая продолжит данную тему.